형사절차의 목적을 ‘실체적 진실 발견을 통한 국가 형벌권의 정당한 행사’로 본다면, 일정한 경우에는 형사절차의 당사자가 범죄행위의 직·간접적인 결과 또는 불의의 사정으로 사망하였다 하더라도 절차가 최종적으로 종결되지 않도록 할 필요가 있다. ‘남은 사람들’이 해야 할 일, 그리고 할 수 있는 일들이 있다.

피의자 또는 피고인이 형사절차의
진행 도중 사망한 경우

비단 언론에서 접할 수 있는 소수의 자극적인 사례를 들지 않더라도, 수사기관의 수사를 받던 피의자나 형사재판(공판)이 계속 중이던 피고인이 사망하는 경우를 가정할 수 있다.

범죄수사 중이던 피의자가 사망하는 경우(피의자인 법인이 존속하지 않게 된 경우도 동일하게 본다), 검사의 공소제기 및 형사공판을 통하여 형사처벌을 받아야 하는지를 판단받게 될 대상자 자체가 존재하지 않게 된 경우여서, 검사는 공소를 제기하지 않는다(불기소 결정 중 ‘공소권없음’, 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제4호 타목).

만일 검사의 공소 제기 이후(이제 피의자에서 피고인 신분으로 전환된) 자가 형사재판이 계속 중이던 시점에 사망하였다면, 위와 같은 이유로 형사소송법 제328조 제2호에 따라 법원의 결정으로 공소를 기각하게 된다. 법원의 공소기각 재판은 이른바 ‘형식재판’으로, 공소사실에 대한 실체적인 판단(범죄사실의 입증 유무)이라고는 볼 수 없다.

한편 형사재판을 거쳐 유죄의 판결이 확정된 사람이 사망한 이후에는 어떠한가, 몰수 또는 조세, 전매 기타 공과에 관한 법령에 의하여 재판한 벌금 또는 추징은 그 재판을 받은 자가 재판확정 후 사망한 경우에는 그 상속재산에 대하여 집행할 수 있고(형사소송법 제478조), 유죄의 확정판결에 대하여 일정한 사유가 있는 경우 유죄의 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있는데, 유죄의 선고를 받은 자가 재심 청구 당시 사망한 경우에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매 또한 재심의 청구를 할 수 있다(형사소송법 제420조, 제424조 제4호)

범죄피해자 또는 참고인이 사망한 경우

범죄사실에 대한 수사 개시 이전에 피해자가 사망하였다면, 피해자가 범죄행위의 직접적인 결과로 사망하였거나 상당인과관계가 있는 결과로서 피해자가 사망하였다는 이유로 수사기관이 범죄를 인지하여 수사가 시작될 수 있으나, 피해자의 유족 중 일정한 사람이 수사기관에 고소를 함으로써 비로소 수사가 시작되는 경우도 있다.

형사소송법 제225조는 범죄 피해를 당한 피해자 본인이 아님에도 독립하여 고소를 할 수 있는 사람의 범위를 정하였는데, 그 중 피해자가 사망한 때에는 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다고 하여 유족 중 일정한 범위의 사람에게 독립하여 고소할 수 있는 자격을 부여하였다(제2항 본문). 단, 이 경우에도 피해자가 ‘(고소를 희망하지 않는다는) 명시적인 의사’를 (사전에) 표시한 경우에는 그 의사에 반하여 고소를 하지 못한다 (동 단서).

한편 범죄피해자가 수사기관에 범죄피해와 관련하여 가해자에 대한 수사 및 처벌을 희망하는 의사를 표시한 이후(=고소 이후), 피해사실과 관련하여 출석하여 조사까지 받았음에도 불의의 사정으로 사망하였다면 어찌 되는가. 우선 피해자의 사망에도 불구하고 달리 볼 수 없는 한 수사가 그것만으로 곧바로 종결되지는 않는다. 많은 경우 이는 오히려 해당 사건에 수사역량을 추가적으로 투입하게 하는 요인이 된다.

[형사소송법 제314조] 진술기재서류의
원진술자 사망 시 전문법칙의 예외

검사가 공소를 제기한 이후의 형사재판에서는, 재판 당시 이미 사망한 피해자가 수사과정에서 작성한 진술서 등 서류(진술기재서류)를 유죄의 증거로 사용할 수 있는지가 가장 큰 문제가 된다. 형사재판에서 피고인 본인이 아닌 사람의 진술이 기재된 서류(형사소송법 제312조에 따라 검사 또는 검사 외의 수사기관이 작성한 조서 등, 제313조에 규정된 진술서등)의 경우, 피고인이 그 서류를 자신에 대한 유죄의 증거로 채택하는 데 동의하지 아니하는 이상 원칙적으로 공판준비기일이나 공판기일에 그 내용에 관하여 원진술자(이 경우 피해자)를 신문할 수 있어야 하는데, 원진술자가 사망하였으므로 반대신문권을 보장할 수 없기 때문이다.